פסק-דין בתיק עת"מ 32862-08-12

כללי

1.         העותרת מבקשת לבטל היתר בניה שניתן להקמתו של מתקן פוטו-וולטאי (הקולט אנרגית שמש וממיר אותה לאנרגיה חשמלית), בטענה כי ההיתר ניתן שלא כדין, כיוון שגובהו עולה על זה המותר לפי תכנית המתאר הארצית הישימה. בטרם ישאל השואל מהו מעמדה של העותרת ומדוע היא פונה לביטולו של ההיתר המדובר נקדים ונאיר את עיניו, כי בהגשת העתירה אין העותרת עושה לשם שמיים, כעותר הציבור הזה, המשמש כעין כלב שמירה של שלטון החוק וגו'. המניע העומד מאחורי פעילותה הינו עסקי גרידא. באמצעות הפניה (החוזרת ונשנית, כפי שניווכח לראות בהמשך) לערכאות היא מבקשת לנגח את יריבתה המסחרית, מי שבדיוק כמוה מתקינה מתקנים להפקת חשמל מאנרגיית השמש. על רקע זה יש לראות את עתירתה.

2.         ראשיתו של סיפור מתחיל בערר שהגישה העותרת על מנת להביא לביטולו של היתר שניתן לגב' אסתר ברזני בישוב רחוב. העותרת טענה שם, כי ההיתר ניתן בלא שניתנה הסכמת מינהל מקרקעי ישראל (בעלי הקרקע). ועדת הערר סילקה את הערר על הסף בשל העדר זכות עמידה לעותרת. על החלטה זו הלינה העותרת, בעתירה שהגישה לבית משפט זה (עמ"מ 42034-05-12), בגדרה ביקשה לבטל את היתר הבניה שניתן לגב' ברזאני, ולמעשה לבטל את כל ההיתרים (הרבים) שניתנו להקמת מתקנים פוטו-וולטאים במרחב התכנון של המשיבה 1. בית המשפט (כב' השופט ב' ארבל) דחה את העתירה בשל השיהוי הכבד בהגשתה, הסתמכותה על תשתית עובדתית שגויה, וחוסר נקיון כפיים של העותרת.

3.         העותרת לא אמרה נואש, והגישה את עתירתה הנוכחית, כשעתה היא עותרת לביטול ההיתר שניתן לתושב אחר מתושבי רחוב (המשיב 2), בטענה כי גובה המתקן עולה על המותר לפי תכנית המתאר הארצית.

4.         המשיבים עתרו לסילוקה של העתירה על הסף, מטעמים אחדים. הם טוענים להעדרה של זכות עמידה לעותרת. הם מוסיפים על כך טענה להשתק, הנגזרת מפסיקת בית המשפט בעתירה הקודמת. הם טוענים גם לשיהוי בהגשת העתירה, שהרי אין חולקין שהעתירה הוגשה בחלוף 45 הימים מאז ניתן ההיתר. לבסוף הם טוענים, כי על העותרת היה לצרף עוד 24 משיבים, שקיבלו היתר דומה לזה שקיבל המשיב 2, והריהם עשויים להיפגע אם תתקבל העתירה ויבוטלו ההיתרים. נוסף לטענות סף אלה השיבו המשיבים גם לגופה של עתירה, משמע לטענה כי ההיתר הוצא שלא כחוק. לחילופי חילופין הם מבקשים להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית.

השתק עילה

5.         העתירה דכאן זהה, בכל מרכיביה הרלוונטיים שלה, לאלה שבעתירה הקודמת, שנדחתה על ידי בית המשפט קמא לגופה. על כן קם בפני העותרת מחסום, בלבוש השתק עילה (ראו למשל ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בניין ופיתוח בע"מ, פ"ד נה(4) 18 (2001)).

6.         הלכה למעשה מסכימה העותרת לקיומם של התנאים המקימים השתק עילה, אלא שבפיה תשובה, שלשיטתה עשויה לחלצה מן המצוקה. היא טוענת, כי עתירתה הקודמת הושתתה על טענה אחרת לאי-חוקיות ההיתר, משמע העדר הסכמה של המינהל, כאשר את הטענה לחריגה בגובה לא יכולה היתה לטעון, בטרם נתן בית המשפט את דעתו, כי לא מדובר במתקן קרקעי כי אם כזה המותקן על גג, שאז יש למדוד את מגבלת הגובה מגג המבנה עליו מותקן המתקן, ולא מן הקרקע.

7.         טענה זו טוב היה לה שלא תיטען משנטענה. ראשית, מעיון בפרוטוקול הדיון בעתירה הקודמת עולה, כי העותרת מודעת היתה לכל העובדות, המשמשות גם בעתירה הנוכחית, אלו הנוגעות למגבלת הגובה שקובעת התמ"א (ראו למשל דברי בא כוחה בעמוד 7 לפרוטוקול). גם בפסק הדין קיבל הדבר ביטוי. כך קובע כב' השופט ב' ארבל, בסיפא לפסקה 12 לפסק דינו:

"ב"כ העותרת טוען גם לגבי גובהו החורג של המתקן מעל הגגות. לעניין זה לא הובאו על ידו כל נתוני גובה. על כן לא אוכל להתייחס אליהם."

            העותרת היתה מודעת, אפוא, לכלל העובדות, העשויות היו לבסס את טענתה הנוכחית, משמע חריגה מהגובה המרבי המותר לפי התמ"א. היא לא כללה טענה זו בעתירתה הקודמת, ומשלא עשתה כן, אין היא יכולה לעשות כן על ידי הגשת עתירה נפרדת. בתובענתו על התובע לכלול את מלוא טענותיו, אלו העשויות לבסס את עילת התביעה, ובכלל זה גם טענות חליפיות, משמע אם תידחה טענה אחת, תשמש אותו טענה אחרת וכך הלאה.

במענה לקושי זה ביקש ב"כ העותרת לשכנע, כי לא היה בידי מרשתו לטעון את הטענה החלופית, כיוון שמדובר בטענה עובדתית חלופית. הוא מבקש לשכנע, כי בעתירה הקודמת טענה העותרת, כי מושא ההיתר הוא מערכת קרקעית, ורק משנדחתה טענתה, ונקבע כי מדובר במערכת המותקנת על גג, יכולה היתה העותרת להגיש את עתירתה הנוכחית ולטעון למגבלה הנוגעת למתקנים המותקנים על גג מבנה. טענה זו אין אני מקבל. אין מדובר בטענה עובדתית כי אם משפטית. העובדות היו ידועות, משמע מדובר היה במתקן המותקן בגג, שכל מידותיו ידועות. הסוגיה המשפטית היתה, האם יש לקבל את הסכמת המינהל אם לאו, ותשובת בית המשפט היתה כי אין צורך בהסכמה, כאשר המתקן מותקן על גג מבנה.

מלים אחרות, בעתירתה הקודמת היה בידי העותרת לטעון לאי חוקיות בשל כך שלא נתקבלה הסכמת המינהל, וכטענה נוספת (ולכל היותר חליפית) לטעון, כי המתקן חורג מן הגובה המותר. היא לא עשתה כן, ולכן אין בידה להביא את העניין בשנית בפני בית המשפט, ולהטריח את הועדה המקומית (ואת החברה המתחרה, העומדת מאחורי המשיב 2) בשנית.

8.         סיכומה של סוגיה, העותרת מושתקת מלהגיש את עתירתה הנוכחית. די בכך כדי לדחות את עתירתה.

שיהוי

9.         גם בשיהוי לוקה העתירה, שיהוי עצום, יש לומר. ההיתר מושא העתירה ניתן ביום 29.11.2011, משמע כעשרה חדשים טרם הגשת העתירה, וחודשים ארוכים לאחר שהמתקן כבר הותקן. למעשה, כבר בהגשת העתירה הקודמת (שהוגשה כשלושה חדשים לפני העתירה הנוכחית) קבע כב' השופט ארבל, כי העתירה הוגשה בשיהוי רב, בלא שבא לאיחור כל הסבר מפי העותרת. ואם כך הוא ביחס לעתירה הקודמת, קל וחומר בעתירה הנוכחית.

10.        בניסיון להתמודד עם קושי זה טוענת העותרת, כי לאחר שנסתימה ההתדיינות הקודמת היא פנתה לועדה המקומית בבקשה לקבל העתק מהבקשה להיתר הבניה, ואת מניין ימי השיהוי יש למנות מיום שנתאפשר לה לעיין בבקשה.

11.        טענה זו נטענת שלא בתום לב. לא העיון בבקשה להיתר הוליד את הגשת העתירה הנוכחית. כפי שנוכחנו לראות, הטענה המשמשת את העותרת היום, משמע חריגה ממגבלת הגובה, היתה בידיה כבר בהתדיינות הקודמת. ואפילו לא היו כך פני הדברים, והבקשה להיתר היתה מאירה את עיניה בפרט כזה או אחר העשוי לשמש אותה, גם אז עשויה היתה העתירה להיפגם בשיהוי, כיוון שהעותרת כבר פנתה לבית המשפט (בהגשת עתירתה הקודמת), ופשיטא שהיה עליה כבר אז לפנות לועדה המקומית בבקשה כי תאפשר את העיון, ולא להמתין לפסק הדין של כב' השופט ארבל, ואז לפנות לועדה בבקשה לעיון בהיתר, בניסיון לדוג עילה נוספת לאי החוקיות לה היא טוענת. ואפילו לא היתה מגישה את עתירתה הקודמת, משמע העתירה שלפניי היתה עתירתה הראשונה, ימי השיהוי לא היו נמנים מיום שניתן בידי העותרת לעיין בהיתר הבניה, שכן יש לבחון גם את השתהותה בפניה לועדה בבקשה לאפשר לה עיון. גם את זאת עליה לעשות תוך זמן סביר, שאם לא תאמר כן, כי אז יכולה היתה העותרת גם בעוד שנים להפנות מכתב לועדה ולבקש עיון בהיתר, ואז לפנות לבית המשפט ולטעון כי מניין ימי השיהוי ייעשה מעת שנתאפשר לה העיון.

12.        סיכומה של נקודה, העתירה לוקה בשיהוי עצום, שדי בו לבדו להוליך לדחיית העתירה.